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《政府投资条例》对投资领域的若干重大影响

发布日期:2019年05月31日浏览次数:

  第一、投资法律体系是否完善?  《政府投资条例》(以下简称“《投资条例》”)与此前的《企业投资项目核准和备案管理条例》、《外商投资企业法》等奠定了我国投资法律的体系和框架。即我国构建了以投资主体、投资行为和领域为主要特性的法律体系。这有些类似于我国的民事主体的相关法律体系。民事主体的法律体系包括民法通则、总则中关于民事主体的规定,及公司法和合伙法等。与民事主体的法律制度相比,我国以投资主体为特征的投资法律,目前还缺少投资的基本法(即上位法)和投资的合伙法,即PPP条例。因此,为了完善我国的投资法律体系,建议尽快制定我国的投资基本法律,及以民间投资为主的合伙法即《PPP条例》或民间投资促进法。
  《政府投资条例》规定,政府投资行为主要集中在政府预算的固定资产领域。虽然PPP与投资条例的内容有所交叉,但其主要适用于政府投资,并不能取代公私合营为主的PPP条例,两者的领域和法律关系不同。特别是我国目前处于经济下行时期,急需民营资本、外商投资推动我国经济发展,增加活力、效率,促进就业。PPP条例是不可缺少的一部法律。
  PPP条例草案第二条规定, 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作(以下简称政府和社会资本合作),是指政府采用竞争性方式选择社会资本方,双方订立协议明确各自的权利和义务,由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营,并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。因此,再次呼吁尽快出台《PPP条例》。
  第二、投资领域和方向有哪些变化?《投资条例》第三条规定,政府投资资金应当投向市场不能有效配置资源的社会公益服务、公共基础设施、农业农村、生态环境保护、重大科技进步、社会管理、国家安全等公共领域的项目,以非经营性项目为主。该条的规定说明,政府的投资方向主要为非经营、公益的领域。对于准经营和经营性项目,政府的投入较少,主要是吸引民间投资。这说明未来的PPP投资,主要为经营性和准经营项目,即传统的收费公路、污水、垃圾发电、能源、电力、通讯等有经营性收益的项目。另外,政府也可以推出一些有经营性收入的新领域,吸引更多的私人投资者。
  第三、投资方式有哪些变化? 政府的投资方式主要以直接投资为主,投资补助、贷款贴息等为辅。     
      《投资条例》第六条规定,政府投资资金按项目安排,以直接投资方式为主;对确需支持的经营性项目,主要采取资本金注入方式,也可以适当采取投资补助、贷款贴息等方式。
  第四、投资决策和审批程序的变化? 政府投资行为不仅注重前期的立项、审批,还重视项目的建设和后评价。这与PPP项目的识别、准备、一案两评、采购、建设运营的全生命周期的管理相辅相成,共同构建了科学的政府投资与政府与民营经济共同合伙投资的完整投资体系。但同时也存在矛盾,即PPP项目由那个机构负责?是否需要走两个审批程序?同时如两个库?
  第五、社会公众、专家和第三方机构如何参与政府投资项目?  《投资条例》第十一条规定,中介服务机构、公众、专家可以参与重大项目的意见,可以进行评估、评议等。但条例对于社会公众参与的方式、方法条例没有具体规定,建议有关部门尽快制定具体的实施意见和办法。对于专家评议、风险评估的方式和方法,也建议做出具体的规定。
  第六、投资回报和支付的变化? 《投资条例》提出了投资年度计划(第十五条)、财政预算(第二十三条),概算超过10%需要重新审批(第十二条);竣工财务决算(第二十五条)及政府投资的后评价等规定。
  这些规定都将影响投资者的利益,政府投资的支付的前提需要有预算。没有预算,难以支付。许多工程企业习惯于未签合同就先入场施工。这种情况,将来很难得到回报。签了合同的工程企业也习惯于以工程造价、单价、总价或工程量据实结算的方式。但《投资条例》关于超概算10%的审批,对于工程结算有重大影响,即超过概算10%的原则上不审批。那么企业在投资项目前就应算好账,如果继续以“低价中标”然后索赔的方式,是否能够达到目的?
  投资后评价对于价款结算的影响。《投资条例》对投资后评价是否增加或减少对投资者的支付,对此还没有规定,这需要给予足够的关注,有关文件可能做出具体的解释或规定。
  第七、政府投资项目的后评价与特许经营项目的中期评估及PPP绩效考核的关系,如何理顺?  《投资条例》规定了项目后评价,特许经营的有关文件规定为中期评估,PPP相关文件为绩效考核,此三者的关系需要梳理清楚。否则就会产生误解,在实践中也难以操作。
  第八、投资项目监管方式的变化? 《投资条例》规定,政府项目通过项目入库、现场核查(第二十七条)、后评价等方式的监管。条例出台前政府对项目只审批,不监管。条例出台后,政府的如何监管到位,政府是否有能力监管?是否可以委托第三方监管?需要在实践中不断的探索。
  第九、特许经营概念是否消失?  《政府条例》出台前,政府的许可和授权,是特许经营的主要特征。但《投资条例》出台后,如果特许经营项目无政府投入的,属于企业自投项目,按照企业投资管理办法,就不需要审批。如果企业项目不审批,还是以往我们认为的“特许”、“许可”等具有行政性质的协议吗?特许经营的概念是否将消失?如果没有特许、许可的概念,许可法的相关规定和行政诉讼法第十二条关于特许经营的争议按行政案件受理,将如何理解?最高法院即将出台的“行政协议司法解释”是否也缺少了适用的对象?
  第十、未经审批和违规举债的有关人员将受处罚。《投资条例》法律责任的规定主要集中在是否经过审批(第三十二条和三十四条),如越权审批、不符合条件、未批先建、变更、超概算、补助、贴息、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等;违法举债违法筹集资金(第三十三条),如未及时拨付、转移、侵占、挪用等;骗取资金、增加概算的行为(第三十四条),如骗取资金、增加概算、施工垫资、无理由不实施项目及违法筹集资金等。
     作为一部投资法律,对于损害投资者利益的行为应予以处罚,对投资损失予以保护、救济,但很明显《投资条例》的此类条款空白。因此,建议在后期制定的具体文件中给予重视。
  第十一、对地方政府的投资、招商、特许经营、PPP等项目的影响。在《投资条例》实施前,地方政府对政府投资行为缺少分类,如对招商、投资、招商、特许经营、PPP等行为的性质及分类缺乏认识,在实践中往往将这些行为统称招商行为。在政府的决策程序上也比较混乱,有的地方政府将公益与商业项目不做划分,统一作为招商行为,并通过单一来源采购的方式与投资者单独谈判和签约,因此《投资条例》生效后,建议对政府的招商、PPP项目、特许经营项目的审批、签约等活动予以规范。

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